Gefahrtragung:

Beschränkung bei Beschädigung, Diebstahl, Vandalismus, Graffiti etc.,

§ 4 Nr. 5 und § 7 VOB/B
 

Mit § 4 Nr. 5 VOB/B wird die Gefahrtragungsverpflichtung des Auftragnehmers bis zur Abnahme seiner Leistungen geregelt. Demnach muss der Auftragnehmer die von ihm ausgeführten Leistungen bis zur Abnahme vor Beschädigung und Diebstahl schützen. Die Reichweite dieser Pflicht lässt sich trotz dieser dem Wortlaut nach klaren Bestimmung oft nur schwer definieren. Als ein Beispiel sei Vandalismus durch Graffiti benannt. Durch entsprechende Schmierereien wird man eine Sachbeschädigung annehmen können mit der Folge, dass das Risiko diesbezüglich bis zur Abnahme dem Auftragnehmer obliegen würde.

Es wäre jedoch eine entsprechende Forderung des Auftraggebers, der Auftragnehmer möge ein Gewerk, zum Beispiel eine bereits erbrachte Lärmschutzwand, vor der Abnahme von Graffiti reinigen, unangemessen und unverhältnismäßig, zumal wenn zu befürchten steht, dass kurz nach der Abnahme entsprechende Graffitischmierereien wieder erfolgen könnten. Dem Wortlaut des § 4 Nr. 5 VOB/B folgend wäre höchstens zu fordern, dass der Auftragnehmer in einem angemessenen Umfang die Gegenstände vor entsprechender Beschädigung und Diebstahl schützt. Kann man ihm diesbezüglich im Einzelfall keinen Verschuldensvorwurf machen, kann ihm billigerweise auch die Beschädigung oder gar ein Diebstahl nicht wirtschaftlich zugerechnet werden. Vertretbar scheint auch, dass mit § 4 Nr. 5 VOB/B dem Auftragnehmer schon im Rahmen des Vertragsschlusses ein nicht kalkulierbares Wagnis überbürdet würde, was jedoch nach § 7 Nr. 3 VOB/A unzulässig wäre.

Mit Blick auf die verschuldensunabhängige Gefahrtragung des Auftragnehmers vor der Abnahme bezüglich der von ihm ausgeführten Leistungen kann sich dieser schließlich noch auf die Gefahrverteilungsregelung des § 7 VOB/B berufen. Stellt sich eine Beschädigung unter diesem Gesichtspunkt als ein unabwendbares, vom Auftragnehmer nicht zu vertretendes Ereignis dar, kann er die Leistungen vergütet verlangen und muss keinen Schadensersatz leisten. Es ist aber rechtsungeklärt, ob zum Beispiel Graffitischmierereien zu in diesem Sinne objektiv unabwendbaren Ereignissen, ähnlich wie höhere Gewalt, Krieg oder Aufruhr, gehören.

Die neuere Literatur beschränkt § 4 Nr. 5 S. 1 VOB/B, wonach der Auftragnehmer Maßnahmen zum Schutz der eigenen Leistung auf eigene Kosten erbringen muss, ganz entsprechend[1]. Unter dem Gesichtspunkt des ungewöhnlichen Wagnis (§ 9 Nr. 2 VOB/A a.F. = § 7 Nr. 3 VOB/A n.F.) der höheren Gewalt nach § 7 VOB/B und des Umfangs von Schutzmaßnahmen nach der VOB/C beziehungsweise den Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV), wird die Pflicht aus § 4 Nr. 5 VOB/B eingeschränkt, da die einseitige Risikoverteilung in manchen Fällen, wie zum Beispiel bei Beschädigungen durch Vandalismus, Graffiti oder Taubenkot, unangemessen erscheine. Eine Kalkulation sei nicht möglich, weshalb der Auftragnehmer eine gesonderte Vergütung für Schutzmaßnahmen gemäß § 2 Nr. 5 und Nr. 6 VOB/B verlangen könne.

Genauso wird vertreten, dass der Auftragnehmer bis zur Abnahme, also der Übergabe des neuerstellten Bauwerkes, dem Bauherrn gegenüber zur Beseitigung von Graffiti-Schäden verpflichtet sei. Diese Pflicht entfalle, falls es sich bei dem Schaden um ein unabwendbares Ereignis oder höhere Gewalt handelte[2].

Die Rechtsprechung[3] schränkt die Verpflichtung des Unternehmers zum Schutz unfertiger Bauleistungen auch ein. Der Bauunternehmer sei zwar gemäß § 4 Nr. 5 VOB/B grundsätzlich gehalten, seine Werkleistung von "externen" Einflüssen wie Witterung und Beschädigung oder Diebstahl zu schützen. Hat der Unternehmer den Auftraggeber auf die Risiken fehlender Schutzmaßnahmen hingewiesen (eine Bedenkenanzeige nach § 4 Nr. 3 VOB/B wäre zu empfehlen) und hat es der Auftraggeber nicht für erforderlich gehalten, entsprechende Schutzmaßnahmen zu veranlassen, muss der Auftragnehmer für entstehende Schäden nicht einstehen.

Der Unternehmer trägt auch unabhängig von einer Abnahme keine Leistungsgefahr in Bezug auf für ihn zufällige Beschädigungen des Werks durch Dritte, wenn der Auftraggeber die tatsächliche Verfügungsgewalt und damit Schutzmöglichkeit über das Werk hat, und der Unternehmer seinerseits nicht die tatsächliche Möglichkeit hat, das Werk zu schützen und gegebenenfalls Maßnahmen gegen den Willen des Auftraggebers zu ergreifen[4]. Dies gilt auch dann, wenn der Auftraggeber die Abnahme des Werks wegen Mängeln verweigert, und in der Zeit bis zur Abnahme oder Abnahmereife eine für den Auftragnehmer zufällige Verschlechterung des Werks eintritt, die mit seiner Leistung oder ihren etwaigen Mängeln in keinem ursächlichen Zusammenhang stehen [5]. Werden etwa Metallfensterrahmen eingebaut und verglast, so geht die Gefahr der Beschädigung oder Zerstörung der Rahmen und Scheiben auch ohne Abnahme auf den Eigentümer über, wenn ein wirkungsvoller Schutz durch den Unternehmer nicht erfolgen kann[6].

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[1] Stephan Kaminsky, Jarl-Hendrik Kues, NZBau 2006, 747-752.

[2] Karsten Edgar Köhler,  BauR 2002, 27-31  Graffiti-Schmierereien - höhere Gewalt oder unabwendbares Ereignis?

[3] Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht 8. Zivilsenat, Urteil vom  04.06.2002, AZ: 8 U 18/01.

[4] OLG Hamm Urteil vom 20.12.2001, Az.: 24 U 25/00.

[5] Ebenda in Anschluß an LG Berlin, Urt. Vom 25. November 1982, 20 O 309/81, BauR 1994, 180).

[6] LG Berlin, Urt. vom 25.11.1982, AZ: 20 O 309/81.

In eigener Sache - Ausschreibungspflicht von Rechtsberatungsleistungen !?

Öffentliche Auftraggeber haben vor einer Vergabe von Aufträgen regelmäßig Ausschreibungsverfahren durchzuführen. Es stellt sich daher die Frage, ob und in welchem Umfang auch für die Vergabe von Aufträgen über rechtsberatende Tätigkeiten eine Ausschreibungspflicht besteht.

Aus vergaberechtlicher Sicht ist die Mandatierung eines Rechtsanwaltes als Dienstleistungsauftrag zu klassifizieren. Die rechtsberatende Tätigkeit eines Rechtsanwaltes stellt sich dabei als freiberufliche Leistung dar, die regelmäßig vorab nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann. Die mangelnde Beschreibbarkeit der Leistung beruht auf der fehlenden Vorhersehbarkeit des zeitlichen und inhaltlichen Umfangs eines Beratungs- oder eines Vertretungsmandats. Hinreichend genau im Voraus könnte allenfalls der juristisch zu bearbeitenden Sachverhalt beschrieben werden, bei einer Vielzahl der Mandate ist selbst dies aber nicht einmal der Fall.

Daraus ergibt sich, dass für die Vergabe von Rechtsberatungsleistungen oberhalb der Schwellenwerte (vgl. aktuelle Schwellenwerte 2010 in  Rechtsreport Dezember 2009) die VOF einschlägig ist. Leistungen der Rechtsberatung sind  jedoch sogenannte nachrangige Dienstleistungen gemäß Anhang I, Teil B, Kategorie 21. Die Vergabe nachrangiger Dienstleistungen wurde aufgrund ihrer untergeordneten Bedeutung im grenzüberschreitenden europäischen Dienstleistungsverkehr vom Anwendungsbereich der europäischen Vergaberichtlinien nahezu vollständig ausgenommen. Die entsprechende Umsetzung dieser Ausnahme findet sich in § 2 Abs. 1 VOF.  Danach sind nur die § 8 Abs. 2 bis 7 und § 17 VOF (Anwendung und Beschreibung von technischen Anforderungen/Spezifikationen sowie Verpflichtung des Auftraggebers, über vergebene Aufträge eine Mitteilung an das Amt für Amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaft zu übermitteln) bei der Vergabe von Aufträgen über Dienstleistungen gemäß Anhang I, Teil B - also auch Rechtsberatungsleistungen – zu beachten. Das bedeutet, dass das Verfahren zur Beauftragung weder vorab bekannt gemacht werden muss, noch das ein bestimmtes Verfahren – Verhandlungsverfahren - einzuhalten ist. Auch die Regelungen über den Teilnahmewettbewerb und Zuschlagskriterien nebst Gewichtung finden keine Anwendung. Der Auftraggeber hat bei der Vergabe lediglich sicherzustellen, dass die allgemeinen Regelungen des Vierten Teils des GWB, insbesondere § 97 GWB mit den darin enthaltenen Vergabegrundsätzen, nicht missachtet werden. Zudem sind die am Verfahren Beteiligten vor dem beabsichtigten Vertragsschluss entsprechend § 101a GWB zu informieren. Schließlich haben die am Verfahren beteiligten Personen auch die Möglichkeit, die Vergabeentscheidung nach den Bestimmungen zum Primärrechtsschutz überprüfen zu lassen.

Unterhalb der Schwellenwerte richtet sich die Vergabe von Aufträgen durch die öffentliche Hand nach den jeweils für die vergebenden Einrichtungen einschlägigen haushaltsrechtlichen Bestimmungen. Vorrangig sind dies § 55 LHO nebst Verwaltungsvorschriften oder die Regelungen in den Gemeindehaushaltsvorschriften. Die haushaltsrechtlichen Bestimmungen verweisen bundesweit nahezu einheitlich auf die Anwendbarkeit des 1. Abschnitts der VOB/A und VOL/A. Nach § 1 VOL/A sind jedoch Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden, unabhängig von der Frage, ob diese vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden können, vom Anwendungsbereich der VOL ausgenommen. Einige Landesregelungen, z.B. § 25a Abs. 1 GemHVO Bbg, verlangen zwar grundsätzlich für jede Beauftragung die Durchführung eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens, lassen aber Ausnahmen wegen besonderer Umstände oder der Natur des Rechtsgeschäfts zu. Eine solche Ausnahme ist nach der Verordnungsbegründung immer zu bejahen, wenn nach § 5 Abs. 2 VOF für Vergaben oberhalb der Schwellenwerte eine Auftragsvergabe ohne vorherige Vergabebekanntmachung zulässig ist.

Im Unterschwellenbereich sind daher erst recht keine besonderen Verfahrensbestimmungen bei der Beauftragung von Rechtsanwälten zu beachten. Allein aus den allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts, insbesondere dem Diskriminierungsverbot, soll sich eine Verpflichtung zur Durchführung eines quasi-Vergabeverfahrens ergeben, sofern es sich um eine binnenmarktrelevante Auftragsvergabe handeIt. Insofern stellt sich jedoch die Frage, ob im Bereich der Rechtsberatungsdienste, die grundsätzlich einem besonderem Berufsstand vorbehalten sind und für eine Vielzahl der Tätigkeiten eine Niederlassung/Zulassung in der Bundesrepublik Deutschland erfordern, überhaupt von EG-Binnenmarktrelevanz die Rede sein kann. Entsprechendes ist wohl zu verneinen. 

Eine Pflicht zur Ausschreibung und Anwendung einer der vergaberechtlichen Verfahrensarten besteht somit grundsätzlich nicht!

Fazit:

Im Ergebnis bleibt anzumerken, dass die Herausnahme der Vergabe von Rechtsberatungsleistungen oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte vom Großteil der bei der Vergabe  einzuhaltenden Verfahrensbestimmungen auch keiner Zufälligkeit geschuldet ist. Neben der fehlenden Binnenmarktrelevanz steht vor allem die Eigenart der Leistung einer Ausschreibung in einem förmlichen Verfahren entgegen. Die zu erbringenden Leistungen eines Rechtsanwaltes sind im Verhältnis zum Mandanten von höchst persönlicher Natur und erfordern neben der erwarteten fachlichen Kompetenz des Rechtsanwalts auch eine besondere vertrauensvolle Zusammenarbeit beider am Vertrag beteiligten Personen. Wesentliche Kriterien bei der Suche eines Rechtsanwaltes sind daher neben den objektivierbaren Eignungsanforderungen im Hinblick auf Spezialisierung, Fachanwaltszulassungen etc. auch solche des persönlichen Eindrucks, wie zum Beispiel gegenseitige Verständnis- und Kommunikationsfähigkeit, Sympathie. Gerade die letztgenannten subjektiven Komponenten sind die Grundlage für eine erfolgreiche und vertrauensvolle Mandatsbearbeitung sowie umfassende Interessenvertretung. Besteht aus den genannten Gründen schon eine langjährige erfolgreiche Zusammenarbeit, ist es schwerlich nachzuvollziehen, weswegen ein Auftraggeber zu zwingen wäre, zukünftig auf einen anderen „Dienstleister“ zurückzugreifen. Das vergaberechtsfremde Prinzip „bekannt und bewährt“ stellt sich im Bereich der Beauftragung von Rechtsanwälten gerade als ein entscheidendes Kriterium dar. Aus diesem Grund ist die Anwendung der vergaberechtlichen Bestimmungen in den meisten Fällen nicht zielführend, wobei sich im gegebenen Fall dann auch noch die Frage stellt, wie die Trennung von Eignungs- und Auftragskriterien realisiert werden kann. Dem Gebot der sparsamen Haushaltsführung und der Vermeidung ungesunder Begleiterscheinungen kann im Übrigen auch auf anderem Wege als durch ein förmliches Ausschreibungsverfahren, z.B. durch Vereinbarung eines ortsüblichen und angemessenen Honorars, Vergütung nach dem RVG oder bei erstmals erforderlicher Beauftragung eines spezialisierten Rechtsanwaltes, durch eine Art Interessenbekundungsverfahren mittels Anfragen bei verschiedenen Kanzleien, genüge getan werden.